L’escussione di una garanzia a prima richiesta ed exceptio doli

La garanzia a prima richiesta è uno strumento sempre più diffuso nei contratti commerciali, ma nasconde insidie che possono rivelarsi decisive in caso di controversia.

Immaginate di stipulare un contratto importante e di dover offrire (o ricevere) una garanzia al vostro partner commerciale. La fideiussione “a prima richiesta” funziona come un assegno in bianco: se il beneficiario richiede il pagamento, il garante — di solito una banca o un’assicurazione — deve pagare subito, senza discussioni. Non può dire: “Aspetta, verifichiamo prima se il debito esiste davvero”. Questa è la differenza fondamentale rispetto alla fideiussione classica: qui il garante paga e basta.

Cos’è l’exceptio doli e quando si applica

Esiste però un limite.

Se chi chiede il pagamento agisce in mala fede — ad esempio, sa perfettamente di non avere diritto al pagamento, o nasconde fatti decisivi che, se resi noti, manifesterebbero la non debenza dell’importo richiesto quale il già avvenuto pagamento dell’importo dovuto — il debitore può invocare la cosiddetta exceptio doli, cioè l’eccezione di dolo.

È l’unico scudo disponibile, ma ha un requisito molto severo: l’abuso deve essere evidente, provato con documenti chiari e incontestabili.

Si parla di “prova liquida”, cioè immediata e schiacciante.

Non basta, ad esempio, sostenere di avere controcrediti da compensare con il credito azionato: bisogna dimostrare, nero su bianco, che l’escussione è fraudolenta.

Due giudici, due decisioni opposte

Il caso che ha di recente occupato lo studio, davanti al Tribunale di Milano, illustra quanto sia sottile il confine tra considerare un’escussione abusiva e non abusiva.

Una committente aveva dato incarico ad un’impresa appaltatrice di eseguire alcuni lavori; il contratto prevedeva il versamento di un significativo anticipo sul compenso, a fronte del rilascio, da parte dell’appaltatrice, di una garanzia fideiussoria a prima richiesta assoluta per la restituzione di tale importo.

L’esecuzione dei lavori si è poi notevolmente complicata rispetto al programma iniziale delle parti e la committente, dopo aver pagato gli importi richiesti dall’appaltatrice per il lavoro svolto, ha esercitato la facoltà di recesso contrattualmente prevista chiedendo la restituzione dell’anticipo che era, per l’appunto, stato garantito con la garanzia a prima richiesta.

Di fronte al diniego dell’appaltatrice, che riteneva di aver diritto ad alcuni ulteriori pagamenti, la committente ha escusso la garanzia bancaria, per bloccare la quale l’appaltatrice ha agito con un provvedimento d’urgenza ex art. 700 c.p.c..

La prima decisione: escussione bloccata

Il giudice monocratico del Tribunale di Milano ha dato ragione all’appaltatrice.

Ha, infatti, ritenuto che la garanzia non coprisse la restituzione dell’anticipo, bensì soltanto i danni da inadempimento contrattuale. In altre parole, secondo il giudice monocratico, la committente aveva escusso la garanzia per uno scopo diverso da quello per il quale era stata prestata e, dunque, era abusiva e l’exceptio doli fondata.

La seconda decisione: escussione legittima

L’ordinanza è stata reclamata dallo studio davanti il Collegio del Tribunale di Milano.

Il Collegio ha ribaltato tutto.

Leggendo la garanzia a prima richiesta nel suo complesso, il Collegio ha concluso che la committente l’aveva escussa esattamente per lo scopo per cui era stata rilasciata (ossia la restituzione dell’anticipo). Quanto ai controcrediti vantati dall’appaltatrice, il Collegio li ha qualificati come questioni di merito — cioè contestazioni sul rapporto sottostante — inidonee a fondare l’exceptio doli.

Il Collegio, insomma, ha ritenuto non sussistere il comportamento fraudolento della committente (nell’escussione della garanzia), del quale, infatti, l’appaltatrice non era nemmeno riuscita a fornire “prova liquida e incontrovertibile”.

Perché esiti così diversi?

La divergenza tra le due decisioni si spiega con due fattori principali.

• Il primo è l’interpretazione della garanzia: il giudice monocratico l’ha letta in modo restrittivo, distinguendo nettamente la parte che regolava i rapporti con il beneficiario da quella che disciplinava la relazione con il debitore garantito. Il Collegio ha invece adottato una lettura unitaria del documento, ritenendo che tutte le clausole concorressero a definirne l’oggetto.
• Il secondo fattore riguarda il livello di prova richiesto: il primo giudice ha valutato nel merito i costi sostenuti dall’appaltatrice ritenendoli sufficienti a dimostrare l’abuso. Il Collegio ha invece ritenuto che un simile approfondimento travalicasse i confini della sede cautelare, nella quale possono essere valutate solo prove immediate e schiaccianti.

Come bloccare l’escussione di una garanzia a prima richiesta

Il caso dimostra quanto l’exceptio doli sia un’arma potente ma difficile da usare.

Chi vuole bloccare l’escussione di una garanzia a prima richiesta non può limitarsi a sollevare contestazioni sul rapporto contrattuale o a sostenere, magari anche dimostrandolo prima facie, di vantare controcrediti: deve dimostrare, in modo lampante, che il beneficiario agisce in mala fede.

Se la prova non è immediata e incontestabile, la garanzia opera esattamente come previsto: il garante paga e le discussioni si affrontano dopo, nel giudizio ordinario.

Nel caso specifico, il giudizio ordinario è in corso … stay tuned.