Obbligazioni al posto del finanziamento soci? La postergazione colpisce lo stesso (a determinate condizioni)

Finanziare una società sottoscrivendo obbligazioni anziché erogare un prestito non mette al riparo il sottoscrittore dal rischio di essere rimborsato solo dopo tutti gli altri creditori. È quanto ha affermato la Corte d’Appello di Napoli in una recente pronuncia che la stessa Corte definisce di “assoluta novità”.

Il caso deciso dalla Corte d’Appello di Napoli

Con la sentenza n. 5272 del 6 luglio 2026, la Corte d’Appello di Napoli ha affrontato una questione a lungo dibattuta: se la postergazione prevista dall’art. 2467 c.c. per i finanziamenti dei soci possa colpire anche il rimborso di un prestito obbligazionario emesso da una società per azioni. La risposta della Corte è affermativa, a determinate condizioni.

La vicenda riguardava un prestito obbligazionario non convertibile, deliberato in un momento di crisi e sottoscritto interamente dagli stessi amministratori della società. Uno di loro – amministratore delegato dell’emittente e, al tempo stesso, socio e amministratore unico di una delle due società che ne detenevano il capitale – aveva chiesto il rimborso delle obbligazioni quando la società era ormai insolvente, ottenendo un decreto ingiuntivo.

In primo grado il Tribunale aveva respinto l’opposizione della società, ritenendo decisivo che l’obbligazionista non fosse formalmente socio. La Corte d’Appello ha riformato la decisione e revocato il decreto ingiuntivo.

Cos’è la postergazione dei finanziamenti dei soci (art. 2467 c.c.)

In base all’art. 2467 c.c., il rimborso dei finanziamenti effettuati dai soci a favore della società è postergato, cioè subordinato, rispetto alla soddisfazione degli altri creditori. In termini pratici, il socio finanziatore viene rimborsato solo dopo che tutti gli altri creditori sono stati pagati e, finché la società non ha superato la situazione di difficoltà, non può pretendere la restituzione delle somme.

La regola si applica ai finanziamenti “in qualsiasi forma effettuati” e concessi in un momento in cui, anche in considerazione del tipo di attività esercitata dalla società:

• risultava un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto, oppure
• sussisteva una situazione finanziaria nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.

L’obiettivo della norma è contrastare la sottocapitalizzazione delle società, soprattutto di quelle a ristretta base sociale. Il rischio che il legislatore intende prevenire è chiaro:  evitare che i soci immettano risorse nella società sotto forma di prestito anziché di capitale, scaricando così il rischio d’impresa sui creditori.

A quali società si applica

Sebbene l’art. 2467 c.c. sia collocato nella disciplina delle S.r.l., la giurisprudenza di legittimità ne ha esteso l’applicazione guardando alle caratteristiche organizzative della società, più che alla sua forma giuridica. La postergazione può quindi operare anche:

• nelle S.p.A., quando l’organizzazione della società consente al socio di accedere a informazioni paragonabili a quelle di cui dispone il socio di S.r.l. ai sensi dell’art. 2476 c.c.: è il caso tipico delle S.p.A. familiari o comunque a ristretta compagine sociale;
• nelle società cooperative, alle stesse condizioni. Con l’ordinanza n. 23727 del 21 luglio 2026, la Corte di Cassazione ha superato il proprio precedente orientamento contrario, valorizzando il fatto che la legge (art. 1, comma 239, L. n. 205/2017) esclude dalla postergazione il solo “prestito sociale” dei soci cooperatori. Anche qui conta la struttura organizzativa della società, da accertare caso per caso.

La novità: la postergazione si estende alle obbligazioni

L’aspetto più innovativo della sentenza riguarda il prestito obbligazionario. Secondo una parte della dottrina e della giurisprudenza, la postergazione sarebbe incompatibile con la disciplina delle obbligazioni (artt. 2410 ss. c.c.), perché il prestito obbligazionario:

• ha carattere generalizzato e apersonalistico;
• è pensato per circolare: il credito incorporato nel titolo può essere facilmente trasferito a terzi e negoziato sul mercato.

La Corte d’Appello ha superato queste obiezioni con tre argomenti:

• la circolazione del titolo non è un ostacolo: anche nei finanziamenti ordinari la postergazione è una caratteristica originaria del credito, che lo accompagna in caso di cessione ed è opponibile all’acquirente;
• nelle S.p.A. chiuse il ricorso al prestito obbligazionario può essere elusivo, perché consente di dismettere più facilmente il credito in caso di aggravamento della crisi;
• l’unica eccezione: la postergazione è esclusa, per incompatibilità strutturale, solo per le obbligazioni che alla scadenza devono essere obbligatoriamente convertite in azioni (c.d. prestito “convertendo”), nelle quali non vi è alcun rimborso in denaro.

La Corte d’Appello ha così affermato che il prestito obbligazionario può essere soggetto a postergazione se, alla data di sottoscrizione, il sottoscrittore si trovava in una posizione tale da conoscere lo squilibrio finanziario della società. Ciò accade, ad esempio, quando le obbligazioni sono sottoscritte da soggetti che controllano la società, da soli o insieme ad altri, e partecipano alla sua gestione. Nel caso esaminato è stato decisivo che l’obbligazionista fosse amministratore delegato dell’emittente e socio di una delle società titolari dell’intero capitale.

Cosa devono fare amministratori e investitori

La sentenza della Corte d’Appello ha riconosciuto la compatibilità dell’istituto della postergazione con le obbligazioni sottoscritte dagli amministratori, senza tuttavia introdurre alcun automatismo.

La qualifica di amministratore non comporta, di per sé, l’equiparazione al socio finanziatore: l’art. 2467 c.c. presuppone, infatti, la partecipazione al rischio d’impresa o, quantomeno, un accesso a informazioni e poteri analogo a quello del socio di S.r.l.

L’indagine, quindi, non può arrestarsi alla titolarità formale delle partecipazioni: occorre accertare l’eventuale esistenza di partecipazioni indirette, incarichi nelle società socie, legami familiari e un coinvolgimento nelle decisioni di finanziamento tali da collocare l’amministratore al centro degli assetti proprietari e gestionali dell’impresa.

Diversa è invece la posizione del sottoscrittore esterno, per il quale la conoscenza occasionale della crisi non è sufficiente: occorre verificare se la sua posizione gli attribuisse effettivamente l’accesso alle informazioni e i poteri che giustificano la postergazione.

Infine, chi intende acquistare obbligazioni emesse da S.p.A. chiuse in difficoltà dovrebbe verificare con attenzione chi le abbia originariamente sottoscritte e ottenere dal cedente una specifica garanzia: la postergazione, in quanto caratteristica originaria del credito è opponibile anche al cessionario.